是虛假宣傳還是發布虛假廣告

——對一起違法宣傳口罩高溫滅菌功能案的分析處理

□ 章 洋 孫 全

案情簡介

2020年4月，安徽省銅陵市樅陽縣市場監管局接到投訴，稱轄區內某雨具有限公司銷售的口罩存在質量問題。樅陽縣市場監管局立即展開調查，發現該公司原從事雨衣生產，因新冠肺炎疫情暴發，遂新增一次性防護口罩的經營項目，其生產的一次性口罩包裝產品合格證上標注了“本產品經過高溫滅菌”字樣。經查實，該公司生產場所內并無滅菌設備，公司負責人也供述口罩并未經過高溫滅菌處理，執法人員當場查扣此類口罩1.18萬只，并查清該公司已以每只0.5元價格售出5000只，貨值金額共計0.84萬元。由于當時國家對一次性防護口罩并未出臺強制性標準，所以產品送檢后檢驗機構無法判定產品質量有無問題。

執法機關認為，該公司的上述行為，違反了《反不正當競爭法》第八條第一款“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者”的規定，依據《反不正當競爭法》第二十條第一款“經營者違反本法條第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照”的規定，并考慮到案發后當事人積極配合市場監管部門調查，如實陳述違法事實并主動提供證據材料，符合《市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》中的可以依法從輕或者減輕行政處罰的規定，遂對該公司作出立即改正違法行為、罰款兩萬元的減輕行政處罰。

案件爭議

本案的定性處罰辦案人員有兩種不同的意見。一種意見認為，本案應適用《廣告法》定性處罰，理由是，《廣告法》第二十八條規定：“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。本案中口罩并未經過高溫滅菌，而當事人在產品合格證這一載體宣傳推介口罩經過高溫滅菌，欺騙誤導消費者，可能會對購買行為有實質性影響，已構成發布虛假廣告行為。

另一種意見認為，本案應適用《反不正當競爭法》定性處罰，理由是：口罩產品合格證上宣傳用語所宣傳的“本產品經過高溫滅菌”內容屬于產品質量范疇，產品未經高溫滅菌而虛構了高溫滅菌的事實，顯然虛假宣傳了口罩的產品質量，違反了誠信市場經營規則，破壞了公平競爭的市場秩序，應當適用《反不正當競爭法》定性處罰。

案件分析

筆者同意第二種處罰意見，理由有3點。

第一，從宣傳媒介和形式看。《反不正當競爭法》中所指的商業宣傳，一般是指在有限范圍內的信息發布，如產品標簽，在餐館大堂里懸掛的獲獎證書、獎杯等。而虛假廣告必定要通過一定媒介和形式發布，商業廣告的媒介主要是電視臺、廣播等大眾傳媒，以及具有主動推送、在開放空間傳播的微信、抖音等平臺。該公司在產品合格證上宣傳，是有限宣傳，只有購買者才會看到，受眾較少，不具備商業廣告的特征，符合《反不正當競爭法》所列虛假宣傳的特征。

第二，從實施主體的角色分工區分看。《反不正當競爭法》中的虛假宣傳，只規定了“經營者”的法律責任，虛假宣傳行為當中沒有發布者和代言人的概念，整個虛假宣傳行為全部是由“經營者”一個角色完成全部的過程。而《廣告法》第二條第二款規定：“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。”在“法律責任”章節則對廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人各自設定了相應的民事、行政法律責任。虛假廣告行為過程更加復雜，環節更多，廣告活動中可能涉及有多個主體角色和分工。本案中，口罩產品合格證的式樣和內容均由該公司提供，沒有其他人參與設計、策劃、發布等，系一個角色完成，不符合《廣告法》設計、制作、發布、代言的廣告顯著特征，因此不構成虛假廣告行為。

第三，從過罰相當原則看。該公司生產一次性口罩時，新冠肺炎疫情依然嚴峻，群眾對口罩的需求量很大，屬緊缺的民生產品。倘若因為虛假宣傳誤導消費者購買了這些所謂“滅菌”口罩，出入醫療機構、公共場所等，不但起不到防護作用，甚至有引發疫情傳播的風險，容易對人民群眾生命安全和身體健康造成威脅，隱形危害程度較大，是一種情節較重的違法行為，執法機關理應從重從快處罰，并第一時間曝光，震懾違法經營者，維護社會穩定。如按照《廣告法》第五十五條“發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款”的規定定性處罰，該公司印制的口罩產品合格證成本極低，每張只需幾分錢，廣告費區區幾百元，按照5倍罰款也就一兩千元，顯然處罰過輕，違反過罰相當原則，不足以在特殊時期制止違法行為。而《反不正當競爭法》對虛假宣傳違法行為的處罰數額較大，在法條競合的情況下，行政機關依據案件時機、性質和情節，選擇適用《反不正當競爭法》處罰更能體現國家關于嚴格執法的要求，這也符合《行政處罰法》第四條“實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節和社會危害程度相當”的規定。

《中國質量報》